サービス残業とは？違法性や残業代の計算方法を弁護士が解説！

「うちの会社では残業が禁止されているけど、実際は仕事の持ち帰りが多くて土日も家で仕事しないと担当分の仕事が終わらない。だけど業務時間は会社での定時の分しかカウントされないから、持ち帰り分に対しては何時間かかっても土日にやっても残業代が出ない。これってサービス残業で違法ではないですか？」

「サービス残業」という言葉ができたのは2010年頃ですが、近年、このようないわば「隠れサービス残業」が増え、上記のようなご相談を頂くことも多くあります。

本記事では、サービス残業とは何か、サービス残業の違法性や残業代の計算方法や請求方法等について解説します。

1.そもそもサービス残業とは

サービス残業とは、適切な賃金が支払われていない違法な時間外労働をいいます。日本語では、本来のサービス(役務提供)の意味とは異なる、無料・無償で提供される商品や役務提供を表す婉曲語として、サービスという言葉が使われることがよくあります。このサービス残業という言葉も、実態通りに表せば「無賃時間外労働」等となるところです。

2.サービス残業は違法なのか

サービス残業の実態は「無賃時間外労働」であるため、労働基準法第37条違反の違法な業務慣行です。

1日あたり8時間・週あたり40時間の法定労働時間を超えて労働させることが必要な場合は、まず労使間で同法第36条に基づく協定を締結することが必要です。そして、時間外労働をさせた場合は原則として1分単位で基本給の25%以上の割増賃金を支払わなければなりません(労働基準法第37条1項)。

3.サービス残業が発生する要因

サービス残業が発生する要因としては以下のものが考えられます。

3-1.経営陣の知識不足

大企業では法務部やコンプライアンス担当の部署があり、従業員に対しても労働時間の管理が行き届いているところが多いのですが、中小企業では経営者が労働基準法を知らないということもよくあります。

3-2.人件費削減の目的

また、サービス残業が違法であることを知りながら、人件費を増やさないために「サービス残業が当たり前」の空気を作って同調圧力をかけている場合も多くあります。

昨今では、タイムカードを定時に打刻させるといったあからさまに違法な手法をとる会社は減っています。他方で、明らかに定時には終わらない量の仕事を与えて定時に帰らせ、実際には仕事を持ち帰らせて自宅で仕事をさせているというケースが増えています。

4.残業代の計算方法

残業代の計算は、勤務体系などにより複雑になる場合がありますが、基本的には

「1時間あたりの通常賃金×割増率×残業時間」です。なお、残業時間を計算する場合については30分未満切り捨て等ではなく、1分単位で行います。

割増率は、労働基準法第37条1項・4項に定められた範囲で会社が時間外労働・休日労働・深夜早朝労働それぞれについて規定した数値が労働条件通知書に記載されています。

法定の割増率は法定時間外労働については25%以上(労働基準法第37条1項)、深夜早朝労働(午後10時～午前5時)については25%以上(同第37条4項)、休日労働については35%以上(同第37条1項)となります。これらの割増率は平成6年政令第5号「労働基準法第37条第1項の時間外及び休日の割増賃金に係る率の最低限度を定める政令」に基づいています。

また、1か月あたりの残業時間が60時間を超えた場合は、超過時間分については通常賃金の50%の割増率となります(第37条1項但書)。

5.会社に残業代を請求する流れ

サービス残業をさせられているということは、会社側が労働基準法違反を行っていることになるとともに、未履行の賃金支払債務があることになります。つまり、従業員には未払い残業代の支払いを受ける法的権利があります。本章では、サービス残業させられていた分の残業代を会社に請求する方法について説明します。

5-1. 会社と話し合いによる交渉を行う

残業代を請求するにあたっては、まず会社に対して任意交渉を申し入れる必要があります。

また、会社が交渉に応じるか否かを問わず、請求権が時効消滅することを防ぐために内容証明郵便による請求書を会社に送るようにしてください。

証拠が会社側にある場合でも、会社が開示してくれる場合や残業代支払いをすぐに認めてくれる場合は問題ありません。しかし、交渉がまとまらず証拠開示もしてくれない場合には訴訟提起に備えて証拠保全手続を行う必要があります。

5-2. 労働基準監督署に申告する

残業代未払いは労働基準法第37条に違反するものですので、労働基準監督署の方面(監督)課に申告することができます。

労働基準監督署に申告する場合、未払残業代の証拠を揃えておくことが必要です。労働基準監督署が必ず臨検(立ち入り検査)や行政指導を行ってくれるとは限らないのですが、職場で他にも残業代未払いの従業員が存在する場合は複数で証拠とともに申告することにより臨検を行い、残業代を支払うよう指導してくれる可能性が高くなります。

5-3. 法的手段をとる

(1)労働審判

任意交渉が成立しなかった場合、法的手段として労働審判の申立てを行うという方法があります。初回の期日を経て話し合いによる解決の見込みがあると判断されれば調停手続、それが難しいと判断されれば審判により解決策が提示されます。労働審判は一般的に以下のようなメリットがあるといわれます。

①原則として3回の期日で審理が終了する(労働審判法第15条2項)。これにより、訴訟に比べると早く問題解決に向かうことができる

②従業員側と会社側双方から選ばれた労働審判員が関与することにより同様の事例をふまえた解決策を提案してもらえる

③審理が非公開で行われるので(労働審判法第16条)、プライバシーが守られる

他方、審判結果に対して労働者側・会社側の一方または双方が異議を申し立てた場合は労働審判が無効となります(労働審判法第21条3項)。この場合、労働審判を行った地方裁判所と同一の地方裁判所に訴訟提起があったものとみなされます(労働審判法第22条1項)。また、労働審判委員会の判断で審判を終了させた場合も訴訟に移行することになります。この場合、さらに時間のかかる訴訟手続を行わなければならないため、審判に費やした時間や労力が無駄になってしまうともいえます。

(2)民事訴訟

以下のような事情で会社との歩み寄りが難しい場合には、労働審判を経ずに訴訟を提起するのが得策です。

①任意交渉の段階で会社側が未払い残業代の存在を否定した

②会社が証拠開示に応じなかい

③パワハラなどが原因で自主退職することになり、会社との歩み寄りが難しい

未払い残業代の請求金額(訴額)が140万円以下の場合は簡易裁判所、140万円を超える場合は地方裁判所に訴訟提起します。ただし、訴額が140万円以下の場合でも、その請求について労働審判を行っていた場合は労働審判が継続していた地方裁判所と同一の地方裁判所で訴訟手続が行われます。

6.サービス残業に関するトラブル相談先

本章では、サービス残業に関するトラブルの相談先についてご説明します。

6-1.労働基準監督署

労働基準監督署は労働基準法違反行為を行っている会社や事業所に対して違法状態を是正させることを目的としています。

サービス残業は労働基準法違反にあたるので、申告すれば相談に応じてもらえます。また、残業代請求方法についてのアドバイスも受けられます。他方、労働基準監督署は公的機関であるため、警察と同様に個人のトラブル自体を解決してくれるわけではありません。

また、「36協定なしで複数の従業員に対して毎月100時間以上の残業をさせている上に全く残業代を支払っていない」等、強い違法性が疑われる場合には臨検(事業所立ち入り)や是正勧告を行ってくれる可能性が高いですが、単一の例にとどまる場合には動いてくれる可能性が高いとはいえません。

6-2.社会保険労務士

社会保険労務士は、残業代請求に関して以下の業務を行うことができます。

①サービス残業について相談を受けたり解決策をアドバイスする

②利息分も含めた残業代計算

③残業代請求の内容証明郵便作成・送達

④労働局によるあっせん(個別労働紛争解決制度※)の代理人

※弁護士・大学教授・社労士等の労働問題の専門家で構成される紛争調整委員会による紛争解決制度

また、社労士事務所によっては労働基準監督署や労働局での相談同行も行っています。

ただし、社労士は紛争性のある法律問題についての対応可能な範囲が制限されているため、労働者側の案件を扱う社労士が少ないという問題があります。

6-3.弁護士

未払い残業代の見積もりが数万円程度であれば、他の相談機関のアドバイスを受けて自力で請求することにより支払いを受けられる可能性が高いのですが、見積もりが数十万円～100万円以上に及ぶ場合や、その他の請求を併せて行いたい場合などは労働問題に強い弁護士に相談することをお勧めします。

6-4.総合労働相談コーナー

労働基準監督署や労働局で開設している総合労働相談コーナーでは、未払い残業代などの労働問題について無料で相談することができます。労働基準監督署に相談内容引継ぎも行います。また、あっせんについて説明や申込み手続を行っています。

6-5. 労働条件相談ホットライン

厚生労働省から委託を受けて民間企業が運営している無料の電話相談サービスです。労働基準監督署が閉庁している土日の9時～21時と平日の17時～22時に相談を受け付けています。

サービス残業問題についても専門知識を持つ相談員が対応し、対処方法を教えてもらうことができます。

7.残業代の請求を弁護士に相談するメリット

本章では、未払い残業代の請求を弁護士に相談するメリットについてご説明します。

7-1.未払い残業代発生の有無や正確な金額を教えてもらえる

サービス残業が横行している会社を相手に残業代請求する場合、いつからどのくらい残業代が発生しているのかもわからない状態で未払い残業代を計算しなければなりません。弁護士に相談することで、時効との関係で何年何月分から、何時間分請求できるかを正確に教えてもらうことができます。

7-2. 請求に必要な証拠の収集方法を教えてもらえる

未払い残業代の請求にあたっては、雇用契約書や労働条件通知書など自身が保管していれば利用できるもの以外に、業務アカウントによるメールの送受信履歴など、消去してしまっていて会社側だけが保持しているデータもあります。

容易に入手できない証拠についても収集が必要なのか、必要であればどのように入手すればよいかなど、労働者にとって「壁」となりやすい問題についても弁護士に教えてもらうことができます。また、労働者本人による請求が難しい場合は、会社に対する開示請求を代理してもらうことができます。

7-3. 会社との交渉を任せることができる

未払残業代の請求にあたっては会社側と交渉しなければなりません。しかし、労働者本人が交渉しようとすると会社が取り合ってくれない可能性があります。また逆に会社側が顧問弁護士を立ててくることもあります。弁護士に依頼していれば会社側の対応に関係なく、未払い残業代請求に向けての交渉を対等に行うことができます。

7-4. 労働審判や民事訴訟などの法的手続を任せることができる

未払い残業代の請求にあたり、証拠収集・交渉とともに壁となるのが法的手段をとる場合です。労働審判は手続が比較的単純で短期間で終結させることができますが、やはり申立てから審理まで全て一人でやることは容易ではありません。

さらに訴訟提起するとなると、証拠収集に加えて口頭弁論期日への出廷も求められるため少額訴訟や簡易裁判所への訴訟提起であっても一人でやることには大きな負担が伴います。弁護士に依頼していれば労働審判・民事訴訟ともすべて任せることができます。

特に未払い残業代の金額が数十万円～100万円以上になると見積もられる場合、請求手続を従業員一人で行うことは困難であるといえます。残業代請求手続代理・代行には費用がかかりますが、弁護士に依頼することで確実に未払残業代の支払いを受けることができます。また、多くの法律事務所では初回相談や初回相談の一定時間(30分～60分程度)を無料としているので、無料相談を利用して問題点を的確に整理することで費用を抑えることが可能です。

8.サービス残業に関するよくあるQ&A

本章では、サービス残業に関して法律事務所が頂くことの多い質問と、それに対する回答をご紹介します。

8-1.サービス残業をさせた企業への刑事罰はありますか？

サービス残業は労働基準法第37条1項違反となるため、法律上は同法第119条1号により事業者は6ヶ月以下の懲役または30万円以下の罰金に処せられる可能性があります。

実際には、申告を受けた労働基準監督署がその会社に対してサービス残業をやめる(残業代を支払う)ように是正勧告を出した上で、是正されなかった場合に労働基準監督署から送検され、会社に対して有罪判決が出た場合に刑事罰が科せられることになります。送検が行われた事例については、各都道府県労働局からの報告に基づいて厚生労働省が公表します。

8-2.サービス残業にならない雇用形態のパターンはありますか？

大きく分けて、労働基準法第41条に該当する場合(労働時間・休憩・休日に関する規定が適用されない)と、労働基準法の「労働者」に該当しない場合があります。

(1)労働基準法第41条に該当する場合

①農業・林業・畜産業・水産業・養蚕業に従事する労働者(第41条1号・別表第1第6号・第7号)

これらの事業では仕事の対象が人間ではないこと、繁忙期と閑散期が明確に分かれていることや、天候などの影響を受けやすい等の理由で定型的な労働時間概念を適用しにくいことから、労働時間に関する規定が適用されません。従って残業代は発生しません。

ただし、深夜労働(午後10時から午前5時までの労働)に対しては労働基準法第37条4項が適用されるので、25%以上の割増賃金(深夜労働手当)が発生します。以下の②③④⑤に該当する場合も同様です。

②管理監督者(第41条2号)

管理監督者には労働時間に関する規定が適用されないので、労働時間にかかわらず残業代は発生しません。しかし、会社が定める「管理職」と労働基準法の「管理監督者」とは一致していません。

労働基準法上の「管理監督者」は厚生労働省の通達により「労働条件の決定その他労務管理について経営者と一体的な立場にあり、労働基準法で定められた労働時間、休憩、休日の制限になじまない者をいう」とされています。そして、経営者と一体的な立場にあるか否かについては以下のような基準によって判断されます(札幌地方裁判所2002[H14]年4月18日付判決)。

(a)事業主の経営に関する決定に参画し、労務管理に関する指揮監督権限が認められていること

(b)自己の出退勤をはじめとする労働時間について裁量権を有していること

(c)一般の従業員に比べてその地位と権限にふさわしい賃金上の処遇が与えられていること

この条件をすべて満たしている場合は労働基準法上の管理監督者に該当するので、残業代は発生しません。

この条件に1つでもあてはまらないものがあれば、会社で管理職の地位にある労働者であっても労働基準法上の管理監督者にはあたらないと判断される可能性が高くなります。従ってこの場合には、会社は時間外労働に対して残業代を支給する義務があります。

③機密事務取扱者(第41条2項)

第41条2項の「機密の事務を取り扱う者」とは、秘書その他、職務が経営者または管理の地位にある者の活動と一体不可分であるため厳格な労働時間管理になじまない者を意味します。

機密事務取扱者に該当するか否かについても、管理監督者と同様、以下の基準によって厳格に判断されます。

(a)職務内容が機密の事務を取り扱うものであり、職務内容や勤務実態に照らして、経営者または管理監督者と一体不可分といえる関係にあること

(b)自己の出退勤をはじめとする労働時間について裁量権を有していること

(c)一般の従業員に比べてその地位と権限にふさわしい賃金上の処遇が与えられていること

この点、機密事務取扱者の定義に「秘書」という言葉があるため、医療秘書や社長秘書等「秘書」と名のつく職種の従業員に対して残業代が払われないという問題が起こっています。

しかし、経営者と一体的な立場になく、通常の従業員と同様に労働時間を管理されている場合は上記の「秘書」つまり機密事務取扱者には該当しません。

④監視労働に従事する労働者(第41条3号)

厚生労働省の通達によれば、監視労働とは「原則として一定部署にあって監視することを本来の業務とし、常態として身体の疲労または精神的緊張の少ない労働のことをいう」と解されています。

監視労働は、通常の労働に比べて心身の負担が少ないことから、通常の労働者と同様の保護をしなくても問題がなく、労働基準法による労働時間の規制を受けなくても違法ではないと解されています。

監視労働に該当する可能性があるのは、マンションの管理人や守衛、ビルや工場の警備員等です。他方、工場・発電所等での計器類の監視業務や、交通関係の監視業務、危険や有害な場所での監視業務は第41条3号の「監視労働」にあたらないと解されています。

⑤断続的労働に従事する労働者

断続的労働とは、定時的な見回りや電話の授受、非常事態に備えての待機等の宿日直勤務等、作業時間が間欠的で手待ち時間が長い労働形態をいいます。断続的労働についても、監視労働と同様の観点から労働基準法による労働時間の規制を受けなくても違法ではないと解されています。

なお、監視労働・断続的労働に対する第41条3号の適用については、使用者が労働基準監督署の許可を受けていることが条件となります。

(2)労働基準法上の「労働者」に該当しない場合

事業者と「雇用契約」とは異なる労働契約を締結している個人や事業者は、「労働者」に該当しないので労働基準法第37条が適用されず、残業代が発生しません。いわゆるアウトソーシングのように、会社と請負契約や業務委託契約を締結している場合がこれにあたります。ただし、請負や業務委託契約であっても、勤務時間を発注者側が管理するなど、実態として「労働者」と同じである場合には、残業代を支払うべきと判断されるケースもあります。

これに対して、事業者と雇用契約を締結している従業員の場合は、正規・非正規を問わず「労働者」に該当します。よって、契約社員・嘱託社員・パート・アルバイト等の従業員であっても、労働基準法が適用されるので所定時間外労働に対しては残業代が発生します。そして、それらの従業員がサービス残業させられている場合は、未払い残業代を請求する権利があります。

9. まとめ

サービス残業が横行している会社では違法状態が放置されているため、退職時であっても労働者単独で残業代を請求することは難しいです。労働問題に強い弁護士に相談することにより、残業代請求について会社と対等に交渉することができます。

「会社がブラックで、毎月50時間以上サービス残業させられている。転職を考えているので、転職先が決まったら退職する時に未払いの残業代を請求することができるか知りたい」

など、サービス残業させられている会社に対する残業代請求をお考えの方は、ぜひ法律事務所の無料法律相談をご利用ください。