キスは不倫になる？不貞行為の基準や対処法を弁護士が解説！

1.そもそも不倫とは

キスは不倫になるのでしょうか？

一般的には、結婚している人が他の人とキスをすれば不倫になると思われるかもしれませんが、キスを理由に離婚や慰謝料の請求が認められるのか、という問題は違う見方が必要になります。

この記事では、離婚問題に強い弁護士が、キスは不倫になるのか、浮気・不倫や不貞行為の基礎知識、発覚した場合の対処法、慰謝料の相場や請求方法などについて解説します。

1-1.浮気・不倫

浮気や不倫という言葉は、法律上は使われていません。法律では、離婚原因や慰謝料請求の対象となる行為は、不貞行為と呼ばれています。

そのため、浮気と不倫の解釈はそれぞれ人により異なりますが、一般的には、

• 浮気とは、配偶者、交際相手、パートナーが、他の異性と親密な交際関係を持つこと
• 不倫とは、婚姻関係にある配偶者が、他の異性と交際関係を持つこと

と、言われています。

不倫は、道徳的に許されない男女の関係を意味するため、当事者は既婚者に限定されますが、浮気は、既婚・未婚を問わず、パートナー以外の人との交際関係を意味します。

1-2.不貞行為とは

不貞行為とは、既婚者が配偶者以外の人と自由な意思に基づいて（性的関係を強制されたわけではない）性的関係を結ぶことです。

原則として、離婚をする場合には、離婚についての夫婦の合意が必要になります。夫または妻だけの意思で離婚をすることはできません。

しかし、民法では、法定の離婚事由に該当する理由があれば、相手がたとえ離婚を拒否していても、裁判所の判決により離婚することができます。

法定離婚事由とは、民法上、離婚の訴訟を提起できる理由として定められている5つの原因のことをいいます。

不貞行為、悪意の遺棄、3年以上の生死不明、回復の見込みのない強度の精神病、その他婚姻を継続しがたい重大な事由、の5つです（民法第770条1項1-5号）。

不貞行為があれば離婚や慰謝料請求ができるようになりますが、不貞行為の性的関係を結ぶとは、性交渉がある、または、肉体関係があることを意味します。

ただし、肉体関係がなければ不倫ではない、という考え方もありますが、肉体関係がなくても不倫になる、という考え方もあるため、不倫と不貞行為の区別が問題になります。

不倫や浮気と不貞行為の相違点は、以下のとおりです。

	不貞行為	不倫	浮気
当事者	既婚者	既婚者	既婚者を問わず
肉体関係	ある	ある、ない両方	ある、ない両方

では、どこからどこまでが不貞行為になるのでしょうか？

2.キスだけで不貞行為となるのか

結論として、キスだけでは不貞行為とはなりません。

キスする行為が性行為と同じと認められる行為を伴う場合は別ですが、基本的には、不貞行為とは肉体関係のことであり、キスだけでは肉体関係にあたらないからです。

腕を組んでデートしたり、2人きりで食事に行く、メールで愛情表現をするなど、プラトニックな恋愛関係に留まるのであれば法律的な不貞行為に該当するとは言い難いです。

では、キスが原因で夫婦関係がおかしくなった場合、慰謝料請求や離婚請求はできるのでしょうか？

2-1.キスだけで慰謝料請求はできる？

キスだけでは不貞行為にはなりませんが、状況によってはキスだけでも慰謝料が認められる可能性もあります。

キスだけで慰謝料が認められた裁判例では、肉体関係は認められなかったものの、浮気相手とキスをしたり抱き合うなど交際中の行為が、約1年半継続していた状況でした。

裁判所は、交際の態様について、配偶者のある異性との交際として社会通念上許容される限度を超えている、と判断して慰謝料50万円を認めました（東京地裁平成28年9月16日判決）。

この事案では、夫婦が離婚していないこと、交際の状況も考慮していたため、50万円の慰謝料でしたが、一般的な不貞行為の慰謝料相場(100万〜300万円）よりも少ない額です。

したがって、キスだけでも慰謝料を請求することは可能ですが、肉体関係がない事案では、慰謝料が認められても高額にはならない傾向があると言えるでしょう。

2-2.キスだけで離婚はできる？

キスは不貞行為にはあたりませんが、キスが原因で夫婦関係が破綻した場合には、婚姻を継続しがたい重大な事由があるとして、離婚が認められる可能性はあります。

婚姻を継続しがたい事由とは、先に述べた民法の法定離婚事由にはあてはまらないもので、婚姻生活を続けていくことが困難である事態をいいます。

具体的には、性格の不一致、借金、親族問題、宗教上の問題、犯罪、そして、不貞行為以外の性的問題などが含まれます。

いずれの事由にしても、夫婦関係が破綻していて、修復の可能性や見込みがないと裁判所が判断した場合にのみ、離婚が認められます。

したがって、キスが原因で夫婦関係が修復不可能な程に破綻した場合には、法定離婚事由により離婚の訴えを提起することは可能です。

ただし、夫婦関係の破綻は容易には認められるわけではありません。離婚についても、キスだけで夫婦関係が修復不可能な状態になったと認められることは難しいでしょう。

3.キス以外の不倫を疑う行為とは

キスだけでは不貞行為にはなりませんが、逆に、キスまであれば不貞行為があった可能性は高くなるといえるでしょう。

キス以外の不倫を疑う行為があれば、配偶者や不倫相手に対して慰謝料の請求が可能です。

ただし、慰謝料を請求する場合には、不貞行為があったことを証明する証拠が必要になりますので、何よりもまずは、不倫の証拠を集めることが重要です。

では、具体的にどのようなものが証拠になるのでしょうか？

3-1.不貞行為の証拠

不貞行為の証拠となるものは、配偶者が他の人と性行為があったことを証明するものです。不貞行為があったかどうかは、基本的には肉体関係の有無で判断されるからです。

しかし、肉体関係があったことの証拠といっても、性行為は通常は室内で行われるため、その現場を撮影するなどの証拠を残すことは困難でしょう。

そのため、実際に慰謝料を請求する場合の証拠は、社会一般的に見ても不貞行為を推測できるものであれば、証拠として有効とされています。

例えば、以下のようなものがあげられます。

• 性行為があることを推認できる動画・画像・写真・SNS・メール・手紙など
• ホテルに出入りする画像・写真・目撃情報など
• 配偶者が不倫相手と不倫の事実を認めた録音、念書など
• ホテル、旅館、飲食店などの領収書
• クレジットカードの明細書
• 探偵事務所や興信所の調査報告書
• 産婦人科の診療報酬明細書など

なお、不倫相手に対して慰謝料を請求する場合には、不倫相手の故意または過失の証拠も必要になります。不貞行為は民法上の不法行為であり、その成立には相手方の故意または過失が必要です。不倫相手が既婚者であると知らなかった場合には、故意がありませんので、不法行為が成立せず、慰謝料が請求できないということになります。

例えば、妻や奥さん、旦那さんなど配偶者を表す言葉が使われているSNSやメールのやり取りがあれば、不倫相手は既婚者であるとは知らなかった、とは言えないでしょう。

こうしたやり取りを見つけた場合には、写真をとるなど記録として保存しておくことをおすすめします。

では、実際にどのような場合に不貞行為が成立するのでしょうか？

4.不貞行為が成立する条件

法定離婚事由である不貞行為が成立するためには、以下の条件がすべて必要です。

• ①婚姻関係にある
• ②肉体関係がある
• ③自由な意思による

それぞれ見ていきましょう。

4-1.婚姻関係にある

不貞行為は、配偶者以外の人との性的関係に限定されるため、婚姻届を出していない夫婦、法律上は婚姻関係にない当事者が他の人と性的関係を持っても、不貞行為にはなりません。

したがって、独身同士の交際関係にある人が、他の人と性的関係をもっても、法律上の不貞行為にはあたりません。ただ、婚約が成立している場合には婚姻に準じた関係性があるものとして慰謝料請求が認められる場合もあります。

また、法律上は離婚していないものの、別居しているなどの形式的に夫婦に過ぎない場合にも、法的に保護すべき利益がないものとして慰謝料請求は認められません。

4-2.肉体関係がある

不貞行為は既婚者が他の人と性的関係を持つことであることから、不貞行為が認められるためには、肉体関係があることが必要です。

肉体関係とは、挿入を伴う性行為、前戯など性交類似行為をいいますが、同棲、旅行、外泊、ホテルに行くなどの場合は、肉体関係があったと推認されることになります。

4-3.自由な意思に基づいている

自由な意思に基づいているとは、性交渉を強制されたのではなく、自分の自由な意思により性行為を行ったことを言います。

したがって、暴力や脅迫などにより相手から無理やり性行為を強制された場合には、不貞行為とはならないため、注意が必要です。

5.不貞行為が発覚した際の対処法

キスから発展して不貞行為が発覚した際の対処法としては、まずは、今後どうしたいのか、冷静になって考えてみることが何よりも重要です。

不倫相手と完全に関係を断ち切ってやり直したいのか、あるいは、場合によっては離婚もあるのか、自分の考えをまとめることが大切です。

不貞行為が発覚した際の選択肢は、以下の通りです。

5-1.夫婦関係を修復する

まずは、不貞行為が発覚したときには、配偶者とよく話し合うことが重要です。話し合いにより、夫婦関係が修復できることもあります。

具体的には、不貞行為をすぐにやめるかどうか、反省しているのか、不貞行為の期間や状況、今後はどうしたいのか、お互いが納得できるまで話し合うことが大切です。

話し合いをする場合には、できるだけ会話の内容を録音しておくことをおすすめします。

話し合いで決まったことを、メモなどに記録しておいてもよいでしょう。

話し合いで離婚をしないことに合意した場合でも、不貞行為の相手方への慰謝料請求は可能です。

不貞行為を許さない、という毅然とした態度を相手と配偶者に示すため、または、今後のためにも、慰謝料請求が効果的になることもあります。

離婚の慰謝料に比べると、不貞行為の慰謝料額は低くなりますが、離婚をしないことに決めたら、不倫相手だけに慰謝料を請求するケースが多くみられます。

5-2.別居する

不貞行為が発覚した際の2つ目の選択肢は、別居するなどして距離をおくことです。離婚はすぐには決断できないものの、すぐに元通りの夫婦生活を送れない場合には、距離を置くことが大切です。

別居を検討するとき、自分の収入が低い場合は、婚姻期間中であれば、たとえ別居中でも、生活費などの婚姻費用を収入の高い方に請求できる場合もあります。

別居を検討するようになった時には、早い段階で弁護士に相談して、今後の最善の対応策などを提案してもらうことをおすすめします。

5-3.離婚する

不貞行為が発覚した際の最終的な選択肢は、離婚することです。配偶者の不貞行為が許せず話し合いによっても夫婦関係が修復できない場合は、離婚することになるでしょう。

離婚をする場合は、不貞行為による慰謝料、財産分与、子どもの親権、養育費、年金分割などの様々な離婚条件に付いて、話し合い合意を得ることが重要です。

離婚する方法は、夫婦間の話し合いによる協議離婚、家庭裁判所で調停委員を仲介にして話し合う調停離婚、家庭裁判所に離婚判決を求める裁判離婚、の3つの方法があります。

6.不貞行為の慰謝料の相場と請求方法

不貞行為の慰謝料は、不倫などの不貞行為による苦痛や悲しみなどの精神的な損害に対する賠償です。

不貞行為の慰謝料を請求できる相手は、配偶者のみ、不倫相手のみ、配偶者と不倫相手双方です。誰に請求するかは、自分の判断で決めることができます。

ただし、配偶者と不倫相手の双方に対して慰謝料を請求する場合は、それぞれに請求しても受け取る金額が倍になるわけではないため、注意が必要です。

以下では、不貞行為の慰謝料の相場と請求方法について、見ていきましょう。

6-1.不貞行為の慰謝料相場

不貞行為の慰謝料相場は、離婚したか否かにより、異なります。

• 離婚した場合　約200万～300万円
• 離婚しなかった場合　約50万～100万円

一般的には、不貞行為による慰謝料の相場は50万〜300万円ですが、不貞行為による婚姻関係の影響の割合、婚姻期間、不倫期間、不倫回数、不倫の悪質性、未成熟子の有無などにより異なります。

それぞれの事案により慰謝料の相場は異なりますが、通常は不倫が原因で婚姻関係が破綻したために離婚した場合は、慰謝料が高くなる傾向があります。

(1)慰謝料相場が高くなるケース

不貞行為の慰謝料相場が高くなるのは、以下のような場合です。

• 不倫が原因で別居、離婚した
• 婚姻期間が長い
• 不倫期間が長い
• 不倫回数が多い
• 不倫が原因でうつ病などの精神疾患を患った
• 子どもが多い
• 未成年の子どもがいる
• 不倫相手は既婚者であることを知っていた

(2)慰謝料相場が低くなるケース

不貞行為の慰謝料相場が低くなるのは、以下のような場合です。

• 離婚していない
• 不倫期間が短い
• 不倫回数が少ない
• 子どもがいない
• 反省・謝罪している
• 社会的制裁を受けている

6-2.慰謝料の請求方法

慰謝料を請求する方法は、以下の通りです。

• ①直接に交渉する
• ②内容証明郵便の送付
• ③調停の申立て
• ④裁判の申立て

それぞれについて見ていきます。

(1)直接に交渉する

まずは、配偶者または不倫相手と直接交渉して、不倫の事実を認めているのか否かを確認することが重要です。

具体的には、いつ、どこで、何をしたのかを具体的に聴き取り、慰謝料の金額、支払方法、支払期限などを双方で話し合って合意書を作成します。

合意書は、公正役場で強制執行認諾文言付公正証書にしておけば、将来、約束を守ってくれないときに相手の給与や財産から差押ができる強制執行が可能になります。

(2)内容証明郵便の送付

直接交渉ができない場合には、内容証明郵便を送ることで慰謝料の請求ができます。内容証明とは、いつ、どのような内容の文書が誰から誰に送られたのかを日本郵便が証明する制度です。

内容証明郵便の送付には、特別に法的な効力はありませんが、相手に心理的な負担を与えるには効果的です。ただし、送付には相手の氏名や住所が必要になります。

(3)調停の申立て

交渉では慰謝料が決められないときは、離婚成立に向けた家庭裁判所の調停で慰謝料を請求することができますが、一般的にはあまり利用されていません。

離婚を進める手続きとして、夫婦の協議で離婚の合意が成立しない時には、原則として裁判の前に調停を行わなければなりません。

調停では、家庭裁判所の調停委員が夫婦間に入って調整をすることになりますが、基本的には調停に強制力はないため、離婚の合意は夫婦の判断によることになります。

(4)裁判の申立て

調停でも離婚の合意が成立しなければ、最終的には裁判により慰謝料請求が可能です。

裁判では、不倫をしていた事実がわかる証拠が何よりも重要になりますので、まずは慰謝料の請求を検討している際は、証拠を集めるようにしましょう。

裁判官から和解を勧められることもありますが、和解できない場合は判決により不倫の有無、慰謝料の金額などが言い渡されます。

7.不貞行為の慰謝料を請求する際の注意点

ここでは不貞行為の慰謝料を請求する際の注意点について解説します。

7-1.不倫の証拠資料が必要

家庭裁判所に不貞行為の慰謝料を請求する場合には、不貞行為の裁判手続を進めていけるのに十分な不倫に関する証拠資料が必要になります。

不倫に関する証拠資料があれば、不倫相手が不倫の事実を認めないときでも、裁判所が証拠により不倫の事実を認定して慰謝料請求が認められるようになるからです。

また、不倫相手にも証拠資料が充分に揃っていることが伝われば、裁判ではなく、当事者間の話し合いで任意に解決するほうが得策であると考えることもあります。

ただし、不倫相手が無資力であれば、たとえ裁判で慰謝料請求が認められても支払を受けることはできないため、裁判を提起する意味がないでしょう。

7-2.慰謝料金額と弁護士費用

不貞行為の慰謝料を請求する際の2つ目の注意点は、慰謝料の受領額が弁護士費用よりも少額になるような場合です。

弁護士費用を含む訴訟費用をかけても、その費用を超える慰謝料が不倫相手から受領できないのであれば、訴訟費用を回収することができなくなります。

したがって、不貞行為の慰謝料を請求するために裁判を行う際には、慎重に検討することが大切になります。

8.不貞行為の慰謝料請求を弁護士に相談、依頼するメリット

不貞行為の慰謝料請求を弁護士に相談、依頼するメリットは、以下の通りです。

8-1.不倫相手に会わなくてよい

慰謝料請求を弁護士に依頼するメリットは、まず不倫相手と直接顔を合わせる必要がなく、法的に有効な請求手続きを代行してもらえることです。

不貞行為の慰謝料請求は本人が行うこともできますが、不倫相手と交渉すれば、感情的になり、不適切な発言や行動をとってしまうこともあるでしょう。

弁護士に依頼することで、冷静かつ客観的に状況を把握して自分の主張ができるようになります。

8-2.状況に応じた最善策を提案してもらえる

離婚の問題に強い弁護士に依頼すれば、これまでの経験や実績から、状況に応じた最善策を具体的かつ専門的に提案してもらえます。

また、不倫はプライベートな問題であるため、親族や知人にも相談しにくいのですが、弁護士であれば第三者的な立場であるため、正直に相談しやすいでしょう。

8-3.相手の態度が変わる

慰謝料請求を本人が行っても、不倫相手は真剣に対応しない可能性がありますが、弁護士が介入することで相手の態度が変わることも多くあります。

また、不倫相手が弁護士に依頼していれば、丸め込まれてしまう危険もあるため、早い段階で信頼できる弁護士を見つけておくこととよいでしょう。

9.まとめ

キスだけでは法律上の不貞行為とは言えないため、基本的には、離婚原因や不倫の慰謝料請求の対象にはなりません。

しかし、通常はキスまでしていれば不貞行為の存在が疑われるため、できるだけ早い段階から不貞行為の証拠を集めるておくことをおすすめします。

不貞行為があれば、配偶者ならびに不倫相手にも慰謝料請求が可能ですが、一人で慰謝料請求することは、結果的に不利になる可能性もあります。

配偶者の不貞行為で離婚や慰謝料を検討している場合は、まずは一度弁護士に相談してみることが得策です。それぞれのケースに応じた最適な解決方法が見つかるでしょう。

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