36協定とは？勤め先が違反している場合の対処法を解説！

「求人サイトでは残業ないって書いてあったのに入社したら毎日遅くまで残業させられている」

「会社の繁忙期を過ぎても月80時間くらい残業している。これでは身体がもたない」

このような場合、会社が労働基準法第36条に違反している可能性が高いです。本記事では残業時間に関する「36協定」とは何か、会社が36協定に違反している場合従業員としてどのように対処すればよいか等を解説します。

1.36協定(さぶろく協定)とは？

本章では、そもそも「36協定」とはどのような協定か、36協定の当事者や協定で定めるべき内容などについて解説します。

1-1. 法定労働時間の原則

(1)原則と例外

労働基準法第32条は、休憩時間を除いて1日あたり8時間、1週間あたり40時間を超えて労働させてはならないと定めています。また同法第35条は、週あたり最低1回または4週間を通じて4日以上の休日を与えなければならないと規定しています。つまり労働基準法上、労働時間は「1日8時間以内・週40時間以内」が原則です。

この法定労働時間を超えて、あるいは法定休日や深夜早朝時間に働かせることは本来労働基準法第32条・第35条に違反することになります。

そしてその例外として、労使間で時間外労働に関する事項を定めた協定を締結して労働基準監督署に提出することにより、時間外労働をさせても違法ではなくなるという効果が生じます。なお、36協定は就業規則と同様に、事業場ごとに作成する必要があります。

これは同一の会社内であっても事業場ごとに労働条件が異なり、また個々の従業員に対して時間外労働を指示する管理職者が事業場ごとに異なるためです。

1-2 36協定の当事者

(1)「使用者」の範囲

36協定の当事者は「使用者」と「労働組合または労働者の過半数を代表する者」です(労働基準法第36条1項)。ここでいう「使用者」とは、「事業主または事業の経営担当者その他その事業の労働者に関する事項について、事業主のために行為をするすべての者」を指します(労働基準法第10条)。つまり、株式会社であれば法人組織としての会社や会社の取締役に加えて、当該事業所で残業を指示する権限のある管理職(部長など)も「使用者」にあたります。

(2) 労働組合及び「労働者の過半数を代表する者」について

その事業場に労働組合がある場合には、当該事業場の従業員の過半数が加入していることが必要です。組合には正社員に限られず、パート・アルバイト従業員も加入することができます。労働組合がない場合、対象となる「労働者」にはパート・アルバイト従業員も含まれますが、経営者や管理監督者、あるいは使用者側の意向で選ばれた人は過半数代表者になることはできません。「管理監督者」にどこまでの役職者が含まれるかについてはケースバイケースで判断されますが、役職名が「店長」「マネージャー」などであっても一般の従業員と待遇の差が少なく、また人事の決定権も持っていないような場合は管理監督者に含まれず、労働者に含まれると解されています。

1-3. 36協定で定める内容

36協定で定める内容は以下のとおりです(労働基準法第36条2項)。

①当該協定により時間外労働をさせることができる業務の種類と従業員の数(1号)

従業員の数については36協定締結時点での実際の従業員の数を記載します。有効期間の間に変動することは問題ありません。

②当該協定の有効期間(2号)

労働基準法第36条2項4号により、時間外労働をさせることができる期間が最大1年間であることから、有効期間も1年間となります。

③時間外労働をさせることができる場合(時間外労働をさせる理由) (3号)

④1日について延長させることができる時間または労働させることができる休日の日数(4号)

⑤厚生労働省令で定める必要事項(5号・労働基準法施行規則第17条)

1-4. 36協定締結の効果

(1)残業させても違法ではなくなるという効果にとどまる

労使間で書面による協定を締結した上で、労働基準監督署に提出するとその36協定は有効になります。ただし、36協定締結の効果はあくまでも時間外労働・休日労働をさせても労働基準法違反にならず、刑事罰が科されることがなくなる(免罰的効力が生じる)ということにとどまります。つまり、36協定を作成・提出したからといって従業員が時間外労働・休日労働を行う義務を負うことにはなりません。

(2)残業させる可能性があることを就業規則・労働契約書などに明記する必要

労働基準法第15条により使用者は労働者に対して労働条件を明示する義務を負っているところ、この労働条件には「所定労働時間を超える労働条件の有無」も含まれます(労働基準法施行規則第5条)。従って、個別の労働契約書、労働条件通知書そして事業場ごとの就業規則に「所定労働時間を超えて労働させる場合がある」と定めることによって初めて、その事業場の上司が個々の部下に対して残業指令を出すことができるようになります。

(3)36協定の適用除外となる従業員には時間外労働をさせることができない

36協定を締結しても、以下に該当する従業員に対しては時間外労働をさせることが禁止されています。

• 満18歳に達していない者(労働基準法第60条1項)
• 妊産婦が請求した場合(労働基準法第66条2項)
• 育児・介護をする労働者が請求した場合に制限時間を超えた残業をさせた場合(育児・介護休業法第16条の8第1項)　※厳密には所定外労働時間を超えた残業の禁止

このような場合、時間外労働を命令すること自体が違法になるため、命令に従う義務はありません。なお、労働基準法第66条2項に違反した場合は労働基準法第119条の罰則が適用されます。

参照：厚生労働省「時間外労働の上限規制　わかりやすい解説」

2. 36協定の労働時間と休日

本章では、36協定で定めることができる時間外労働・休日労働の上限時間や、改正労働法により新設された特別条項で定める労働時間等について説明します。

2-1.労働時間の上限(限度時間：労働基準法第36条3項・4項)

36協定で定めることができる時間外労働・休日労働時間の上限は、月45時間、年に360時間です。なお、対象期間として3ヶ月を超える期間を定めた変形労働時間制を導入している場合は月42時間、年320時間が上限となります。

2-2. 働き方改革関連法で新設された特別条項(労働基準法第36条5項)

(1)労働基準法第36条5項

前項の「限度時間」は従来から定められていたのですが、以前はこの限度時間に違反した場合でも罰則規定が存在しなかったことや、上限を定めてそれ以上の時間働かせることを認める規定が存在しなかったために過酷な長時間労働が横行していました。

2015年に、大手広告代理店の当時24歳の女性従業員が連日の長時間労働による過労がもとでうつ病を発症し自殺した事件が起こったこと等がきっかけとなり成立した働き方改革関連法が2019年4月に施行され、その一環として限度時間を超える時間数の時間外・休日労働を例外的に認める労働基準法第36条5項が新設されました。

また、同項違反に対する罰則も定められました。

同項により、「当該事業場における通常予見することのできない、業務量の大幅な増加等に伴い臨時的に特別な事情がある場合」には、前述の限度時間を超えて労働させることが認められています。特別条項を定める場合には、「特別条項付き36協定届」(様式第9号の2)を用いて提出します。

(2)「臨時的に特別な事情」の意味と想定される状況

「臨時的に特別な事情」についてはできる限り具体的に定める必要があります。「業務の都合上必要な場合」や「業務上やむを得ない場合」などと抽象的な文言を使ってしまうと事実上ほとんどすべての状況がこれに含まれることになり、過酷な長時間労働を慢性化させるおそれがあるためです。

想定されうる状況として「何月及び何月に想定される予算・決算業務」「毎年6・7月と12月のボーナス商戦に伴う業務繁忙期」「開発プロジェクトの納期直前」「予期しえない大規模なクレームまたはトラブルへの対応」等がありますが、これらよりもさらに具体的な言い回しを用いることが望まれます。

特別条項付き36協定届を提出する際には時間外・休日労働をさせる必要のある具体的理由の記載が必須となっています。また労働基準監督署でも、記載の文言があいまいな場合には受理されません。

(3)遵守すべき上限時間

「臨時的な特別の事情」が認められる場合でも、時間外労働や休日労働をさせる際には以下の全ての事項を厳守する必要があります。

• ①時間外労働と休日労働の合計が月100時間未満であること
• ②時間外労働と休日労働の合計が年720時間を超えないこと
• ③時間外労働と休日労働の合計が2ヶ月～6ヶ月で1ヶ月あたり80時間を超えないこと
• ④時間外労働と休日労働の合計が月45時間を超えることができるのは年間で6ヶ月まで

これらのうち1つでも違反すれば違法となり、処罰の対象となります。

(4)一部職種に対する上限規定の適用猶予

なお、医師・建設業従事者・自動車運転業務従事者については労働基準法第36条5項の適用が2024年3月まで猶予されていますが、2024年4月から適用対象となります。

3. 36協定違反の罰則

(1)労働基準法第119条が適用される

会社(当該事業場)が36協定に違反した場合、労働基準法第32条及び第36条に違反することになり、同法第119条に基づき6か月以下の懲役または30万円以下の罰金に処せられます。36協定違反を含め、労働基準法違反の事件については事前に従業員などから通報を受けた労働基準監督署が立ち入り検査を行った上で是正勧告を行います。

勧告を受けても是正しなかった場合には、労働基準監督署の司法警察権行使(労働基準法第102条)により送検されることになります。悪質な違反事例の場合は、証拠隠滅のおそれがあるため代表者が逮捕されることもあります。刑事事件として送検されたり代表者が逮捕される事態になった場合は企業名が公表されることもあります。

(2)罰則適用を受ける「使用者」

36協定違反事例で労働基準法第119条の罰則適用を受ける対象である「使用者」の定義については1-2で述べたとおりです。この場合、その事業場で違法な時間外労働の指示を行った上司と社長や取締役などの事業経営者が送検ないし逮捕されることになります。

4. 36条違反となるケース

本章では、労働基準法第36条違反となるのはどのような場合か、4つのケースを挙げて説明します。

4-1.労使間協y定が存在しない・労働基準監督署に届け出を行っていないのに残業させている

(1)有効な36協定が存在していなければ違法となる

36協定を作成していない、あるいは作成したが労働基準監督署に未だ届けていない状況で時間外労働や休日労働をさせた場合は、仮に労使間で口頭による合意があったとしても労働基準法第36条違反となります。なお、協定が発効するのは労働基準監督署が書類を正式に受理した日となります。

協定の書面上に、有効期間としてそれより前の日を記載していたとしてもその日に遡って有効となることはありません。例えば、2023年5月31日に協定を作成し、書面上に有効期間として「2023年6月1日より1年間」と記載していたとしても、労働基準監督署が協定届を受理した日が翌週の6月5日であった場合、6月1日から4日までの4日間は協定は有効となっていません。従って、6月1日から4日までの間に時間外労働や休日労働をさせた場合には、労働基準法第36条違反となります。

(2)36協定の未締結により送検された例

①A社　2016年10月6日　山梨・都留労働基準監督署

36協定を締結せずに固定残業代制度を悪用して、支払う残業代が想定する時間よりも長時間の残業をさせていた事実により送検されました。

②B社　2016年12月12日　東大阪労働基準監督署

食品配送車両の運転手が脳溢血で死亡し、労災申請を行ったことにより調査が行われ、当該運転手が所属していた支社で36協定を締結しないまま1ヶ月最大114時間の残業をさせていた事実により送検されました。

4-2.「臨時的な特別の事情」がないのに限度時間を超える残業をさせている

2-2で述べた「臨時的な特別の事情」について特別条項で定めたものに該当する事情がないのに週45時間・年360時間を超える時間外労働や休日労働をさせている場合には労働基準法第36条3項・4項違反となります。このケースは改正労働法施行以前には頻繁に起こっていたものですが、現行法では明確に違法となり罰則が適用されます。

4-3. 特別条項の上限時間を超える時間残業をさせている

これは2-2の(3)①②③のいずれか1つにでも違反した場合です。なお、③の「時間外労働と休日労働の合計が2ヶ月～6ヶ月で1ヶ月あたり80時間を超えないこと」は時間外労働及び休日労働の合計時間の2ヶ月平均・3ヶ月平均・4ヶ月平均・5ヶ月平均・6ヶ月平均全てが、ひと月当たり80時間以内であることという意味です。

この③の条件はかなり厳格なので違反が起こりやすく注意が必要です。

例えば月45時間を超える月が2ヶ月で1ヶ月目が80時間、2ヶ月目が90時間である場合には条件①②④には違反しない一方、2ヶ月平均が85時間となるため③に違反することになります。

4-4. 上限時間を超えて労働させることができる頻度を超過している

これは2-2の(3)④に違反する場合です。なお、この「月45時間超が6ヶ月以内」の45時間には休日労働は含まれません。繁忙期が多い事業所や、業務の自動化が進んでいない事業所等で残業が恒常化しているような場合にはこの基準を超えてしまう可能性があるので注意が必要です。

5. 勤め先が36協定違反している場合の対応方法

本章では、勤め先の会社が36協定に違反する事実がある場合に従業員が行うべき対応について解説します。

5-1. 労働基準監督署に相談・申告する

36協定違反は労働基準法違反に該当するので、労働基準監督署に相談したり、あるいは違反事例として申告することができます。その会社の事業場を管轄する労働基準監督署に直接赴くほか、電話やメールでも行うことができます。

申告を受けた労働基準監督署ではその事業場に立ち入り調査を行い(申告監督)、協定の未提出や違法残業などの労働基準法違反の事実が明らかになった場合には是正勧告を行います。是正勧告は発覚した法令違反に対して行われるので、複数の法令や条項に違反している場合にはいずれも是正勧告の対象となります。

36協定違反の場合、多くは違法な長時間残業とともに残業代未払いが発生していることが多いため、そのような場合は労働基準法第37条違反と併せて是正勧告が行われます。是正勧告を受けた事業場は定められた期限内に是正勧告に示された事項全ての是正を行った上で労働基準監督署に報告する義務があるので、残業時間が減る・厳密な勤怠管理が行われるようになる・未払い残業代がある場合は支払ってもらえるなど状況改善が期待できます。

5-2. 弁護士に相談する

労働基準監督署は労働関係法令遵守を徹底させることを目的とした公的機関であるため、是正勧告によって違法な状態はなくなりますが、個々の従業員の立場に立って権利を実現してくれるわけではありません。個人の問題を解決したい場合は弁護士に相談するのが得策です。特に、違法な長時間労働と残業代未払いが重なっている場合には、その従業員の残業時間を減らすことと未払い残業代請求両方を可能にするため弁護士に相談することをお勧めします。なお、労働基準監督署に申告することと弁護士への相談を両方行うこともできます。

6. 36協定違反の対応を弁護士に依頼するメリット

36協定違反への対応を弁護士に依頼するメリットは「違法な残業を止めさせることと残業代請求を任せることができる」ことにあるといえます。

まず、その従業員の残業状況が36協定に違反しているか否かを調べてもらえます。同時に残業代がすべて支払われているかを確認してもらい、未払い残業代があることがわかれば請求に向けてのアドバイスを受けたり、会社との交渉を代理してもらうことができます。

なお、36協定の定めを超える時間数についても対価としての割増賃金は発生するので残業代を請求することができます。また、36協定未締結・未提出の場合は残業させることそのものが違法となりますが、その場合でも残業代を請求することができます。

会社との交渉が成立しなかった場合も、労働審判の申立てや訴訟提起の手続きをすべて任せることができます。交渉や手続代理には弁護士費用がかかりますが、多くの法律事務所では初回相談や初回相談の一部の時間(30分～60分)を無料としているので、無料相談を利用してそこでアドバイスをもらったり、問題を整理することで費用を軽減させることが可能です。 

7. まとめ

上述のように、「1日8時間・週40時間」の法定労働時間を超える時間労働させることは本来違法であり、36協定を締結して協定届を労働基準監督署に提出した上で就業規則や個別の労働契約書類で定めることにより初めて残業させることが可能になります。

他方で、日本では長時間労働が常態化している会社が多く、働き方改革関連法による改正労働法によってそれまで野放しだった違法残業に対する規制が強化されました。従業員側も「日本では長時間労働が当たり前だから」と諦めずに、違法な長時間労働やサービス残業を強いられている場合には労働問題に強い弁護士に相談することをお勧めします。